Několik poznámek ke zprostředkované identifikaci

Mgr. Šimon Klein

O bezesných nocích

Konec roku bývá pro notáře tradičně nejhektičtějším obdobím. Mezi štědrovečerní pohodu a silvestrovské veselí je třeba vměstnat všechny notářské úkony, které jsou nějakým způsobem navázané na konec roku účetního a s ním spojené účetní závěrky. Výbuchy loňských rachejtlí však byly okořeněny ještě další, mnohem mohutnější explozí.

Tou byla novela zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (dále jen AML zákon). Kdo ji chtěl hned od její účinnosti 1. 1. 2021 začít svědomitě aplikovat, neměl jistě na silvestra klidné spaní. Na prostudování obsáhlé a nesrozumitelné úpravy měl jen několik dní (ve sbírce byla vyhlášena až 17. 12. 2020), a i to jen teoreticky. V tom shonu nebyl čas ji ani pořádně přečíst, natožpak prostudovat k její praktické aplikaci kriticky důležité metodické informace. Tedy pokud by existovaly… Zmínil jsem již, že neexistují zákonem předvídané metodické informace? Jak by také mohly, nic z toho nebylo možné včas stihnout.

A v tomto stavu jsme vstoupili do nové dekády; žíznící po nových informacích a horečně se snažící vypracovat v rámci vlastních kanceláří alespoň nějakou metodiku, jak nové povinnosti plnit. A ježto se v tomto stavu z větší či menší části stále nacházíme, snad laskavý čtenář odpustí, že mu nepředkládám článek plnohodnotný, obdařený bohatým seznamem relevantních zdrojů, nýbrž vezme za vděk tím, co pro něho mám, a sice pouhých několik poznatků, v jejich syrové neuspořádanosti. Spíše esej nežli odborný článek.

Plné moci plné problémů

Mezi nejpalčivější otázky nové právní úpravy patří problematika klientů zastoupených na základě plné moci a jejich identifikace. Podle § 8 odst. 4 AML zákona, jedná-li za klienta, který již byl identifikován, jiná osoba, provede povinná osoba její identifikaci podle odst. 1 a 2 téhož zákona.

Z toho vyvstává otázka, jak jednat v případě, že zmocněnec jedná za osobu, která dosud identifikována nebyla, což bude v notářské praxi patrně ten častější případ, neboť naší profesi je vlastní spíše situace, kdy k nám opakovaně dochází tatáž osoba, která zastupuje pokaždé někoho jiného (jmenovitě advokát), než situace, kdy jednoho dobře nám známého klienta zastupuje pokaždé někdo jiný, nám neznámý.

Prima facie se nabízí výklad, že v takové situaci je potřeba využít některou z metod identifikace na dálku, jmenovitě zprostředkovanou identifikaci dle § 10, případně identifikaci pomocí „zkušební“ bankovní platby dle § 11 odst. 7 AML zákona.

Zprostředkovaná identifikace

Zde však narážíme na komplikace praktického rázu. Získat listinu o identifikaci je v praxi problém i pro klienta, který se nachází na území České republiky. Teoreticky ji sice vystaví každý Czech Point, malé pobočky České pošty ji ale obvykle vůbec nenabízejí a klienty posílají na hlavní poštu. Pro klienty mimo území Evropské unie pak může jít o problém zcela nepřekonatelný.

Zatímco zahraniční notář latinského typu může alespoň hypoteticky vyhotovit osvědčení obsahující náležitosti listiny o identifikaci dle evropské směrnice 2015/849, v zemích, kde vládne angloamerické právo, však není k dispozici žádný takový notář ani jiný obdobný orgán, a jedinou spásu tak může poskytnout Czech Point na zastupitelských úřadech České republiky.

V případě USA jsou to velvyslanectví ve Washingtonu a generální konzuláty v New Yorku, Chicagu a Los Angeles. Kdo je toho času v Houstonu nebo v Seattlu, ten bude muset ke konzulárním poplatkům přikoupit i letenku, a kdo to má daleko i na letiště, ten má nejspíš smůlu.

Důsledné vyžadování listiny o identifikaci by tak v konečném důsledku porušilo právo na zastoupení před orgány státu a veřejné správy, zaručené čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, neboť co jiného je sepisování veřejné listiny než zvláštní druh veřejnoprávního řízení (proto ostatně spadá pod režim zákona č. 82/1998 Sb.). Takový postup je proto třeba odmítnout.

O platbách zkusmo

Ani identifikace pomocí „zkušebního“ bankovního převodu na tom není o mnoho lépe. Podmínkou postupu dle § 11 odst. 7 AML zákona totiž mimo jiné je, že povinná osoba uzavře s klientem o obchodu nebo obchodním vztahu smlouvu, jejíž obsah bude zaznamenán v textové podobě, a první platba z této smlouvy bude provedena klientem prostřednictvím bankovního účtu.

Takový postup však pro notářskou praxi není vůbec použitelný. Nemám teď ani tak na mysli čistě praktické otázky, jak o takových platbách účtovat, jak administrativně zajistit jejich kontrolu a vracení zpět klientovi, jako spíše otázky právní.

Písemnou smlouvou dle § 11 odst. 7 AML zákona totiž nemůže být notářem sepisovaný notářský zápis. Ten totiž, pokud se vůbec jedná o smlouvu, je smlouvou mezi několika klienty, a notář, jakožto povinná osoba, není její stranou. Nikoli, § 11 odst. 7 AML zákona předpokládá písemnou smlouvu uzavřenou mezi klientem a povinnou osobou, tedy v případě notáře patrně smlouvu o poskytnutí právních služeb. Notář však nevykonává notářskou činnost na základě smlouvy s klientem. Notářskou činnost vykonává pro účastníky (protentokrát opouštím pojem „klient“ používaný AML zákonem ve prospěch pojmu používaného notářským řádem) jako nestranný a nezávislý orgán veřejné moci na základě zákona.

Zde je namístě poprvé vydechnout a zamyslet se nad tím, k čemu to všechno má vlastně sloužit. Banka, jakožto povinný subjekt vystavený nejvyšší míře regulace, je při zřízení bankovního účtu povinna klienta identifikovat, a lze tedy důvěřovat tomu, že klient, který má účet se zákonem předvídanými parametry, již byl řádně identifikován. Zkušební platba přes takový účet tedy může pomoci zprostředkovat věrohodný údaj o tom, kdo za transakcí stojí. To je beze všeho pravda.

Není však zřejmé, jakou přidanou hodnotu představuje takový postup proti plné moci s úředně ověřeným podpisem, vyžadované pro všechny úkony notářské činnosti. I při něm dochází ke zjištění všech osobních údajů vyžadovaných pro identifikaci dle AML zákona, i při něm je ověřující orgán povinen zkontrolovat fyzickou shodu podepisující osoby s jejím vyobrazením na dokladu totožnosti, i při něm jsou zaznamenávány údaje o předloženém dokladu totožnosti. Pokud zákonodárce tak málo důvěřuje úřednímu ověření podpisu, měl by možná revidovat okruh osob oprávněných podpisy ověřovat.

Každopádně ale nemůže být přijatelný závěr, že domnělé či skutečné nedostatky úředního ověřování podpisů mají být kompenzovány na úkor nestranného a nezávislého výkonu notářství. Je třeba si uvědomit, že legalizace výnosů z trestné činnosti či financování terorismu se týká jen nepatrného zlomku notářských úkonů, zatímco nestrannost a nezávislost všech. Domnívám se, že takový požadavek (ledaže by bylo možné jasně demonstrovat jeho přínosnost) není v souladu s principem proporcionality a jako takový je potřeba jej odmítnout.

Odkud vítr vane…

AML zákon nepřistál na našich stolech náhodou. Implementuje již shora zmíněnou směrnici EU 2015/849 (dále jen směrnice).

Podle čl. 13 odst. 1 směrnice musí povinná osoba provést „zjištění a ověření totožnosti klienta na základě dokumentů, údajů nebo informací získaných ze spolehlivého a nezávislého zdroje“ a zároveň „ověřit, že každá osoba, která prohlašuje, že jedná jménem klienta, je k tomu oprávněna, a zjistit a ověřit totožnost této osoby“.

Podle recitálu 35 směrnice však má být postupováno tak, aby „se zamezilo opakování postupů pro zjišťování totožnosti klientů vedoucímu ke zdržením a neefektivnosti v podnikání“.

Eurokonformní výklad tedy příliš nenasvědčuje tomu, že by úprava měla směřovat k vytváření umělých překážek zastupování klientů a požadavkům na duplicitní zjišťování totožnosti. Spíše je tomu naopak. Není patrně náhodou, že těžiště směrnice se týká zjištění rizikových transakcí a opatření při jejich hloubkové kontrole.

… a co kam zavál

Nevíme-li si rady s tím, jak vykládat předpisy implementující legislativu EU, bývá užitečné zkoumat kromě samotné směrnice též způsob, jakým byla implementována do předpisů jiných států, zejména pak těch, které měly reálnou schopnost podobu oné směrnice ovlivnit. Ježto nevládnu jazykem francouzským, nahlédl jsem do legislativy Spolkové republiky Německo.

V tamních poměrech implementuje směrnici zákon BGBl. I S. 1822 z roku 2017, naposledy novelizovaný 19. června 2020 (Geldwäschegesetz – GwG).[1]

Podle § 10 odst. 1 GwG je povinná osoba povinna identifikovat jak klienta, tak osobu, která jej zastupuje. Přitom má postupovat podle § 11 odst. 4 a § 12 odst. 1 a 2 GwG, jakož i prověřit, zda je osoba zastupující klienta k tomu oprávněna.[2]

Podle § 11 odst. 4 GwG má povinná osoba zjistit jméno, příjmení, místo a datum narození, státní příslušnost a adresu.

Podle § 12 GwG má tyto údaje zjistit pomocí úředního průkazu totožnosti, elektronického dokladu totožnosti nebo kvalifikovaného elektronického podpisu, případně pak dalších dokladů totožnosti stanovených zvláštní vyhláškou (Zahlungskonto-Identitätsprüfungsverordnung – ZIdPrüfV).[3] Ta upravuje zjištění totožnosti nezletilých a cizinců bez dokladu totožnosti, pro naše účely tedy není použitelná.

To je samo o sobě poněkud matoucí, byť jistou nápovědou pro naše účely by měla být zmínka o kvalifikovaném elektronickém podpisu. Pokud stačí ten, měl by patrně stačit i podpis úředně ověřený.

Naštěstí se při výkladu můžeme opřít o metodickou informaci spolkové notářské komory.[4] Zde na s. 27 najdeme přehlednou tabulku, jaká opatření k identifikaci má notář podniknout, jedná-li v zastoupení fyzická osoba, právnická osoba či svěřenský fond. U zastoupené fyzické osoby má notář srovnat její osobní údaje (míněno patrně tvrzené jejím zástupcem) s osobními údaji obsaženými v plné moci, a pokud je to možné, též s údaji uvedenými v obchodním rejstříku či katastru nemovitostí.[5] Jiná opatření k identifikaci metodická informace neuvádí.

Telos čili účel

Na tomto místě můžeme vydechnout podruhé, zhluboka a zhluboka se též nadechnout. Nebavíme se zde o hloubkové kontrole klienta ani o složitých analytických postupech. Předmětem této úvahy je otázka identifikace. Jejím účelem je spolehlivé zjištění a zachycení totožnosti jednak osoby, na jejíž účet je jednáno, a jednak osoby jednající, jakož i prověření zástupčího oprávnění osoby jednající. To jsou povinnosti, které notářům plynou odjakživa a jsou pevně vtěleny do notářského řádu.

Tyto povinnosti mohou být pro účely AML legislativy efektivně doplněny zjišťováním totožnosti skutečného majitele a také uchováváním údajů o dokladech, z nichž byla tato totožnost zjištěna. To jsou údaje, které bychom jinak nezjišťovali, a které jsou nad rámec našich dosavadních povinností.

Údaje o totožnosti zprostředkované pomocí listiny o identifikaci nebo platby z bankovního účtu by však nestačily ani k tomu nejbanálnějšímu úkonu notářské činnosti, není proto důvod se domnívat, že mohou přinést jakoukoli přidanou hodnotu oproti údajům standardně při notářské činnosti zjišťovaných.

Tyto postupy daleko spíše směřují do zcela jiných oborů lidské činnosti. Mějme na paměti, že povinnými osobami dle AML zákona nejsou jen notáři, ale třeba také provozovatelé hazardních her nebo obchodníci se starožitnostmi čili subjekty, které pro výkon své profese standardně nepotřebují plné moci s úředně ověřeným podpisem, ba ani plné moci v písemné formě. Jsou to subjekty, které by (nebýt AML zákona) vůbec nemusely zjišťovat totožnost klienta a pro něž listina o identifikaci či zkušební platba z banky nejenže představuje informaci získanou navíc, ale také možnost, jak zjistit totožnost klienta při transakcích poskytovaných na dálku či přes internet, a tedy bez fyzické přítomnosti kohokoli (klienta nebo jeho zástupce).

Zpět na zem čili k výkladu gramatickému

Obohaceni výkladem teleologickým se můžeme pozorněji vrátit k výkladu gramatickému. Ustanovení § 11 odst. 7 písm. b) AML zákona uvádí, že „v případě, že za klienta jedná jiná osoba, klient zašle kopie dokladů podle písmene a) bodu 1 fyzické osoby oprávněné jednat za něj v tomto obchodu nebo obchodním vztahu a oprávnění této fyzické osoby k jednání za klienta“. Čteme-li pozorně, vidíme, že klient kromě kopie svých dokladů totožnosti zasílá kopie dokladů totožnosti osoby oprávněné za něj jednat a také kopii jejího oprávnění (plné moci). Slovo kopie se zde totiž váže nejen k dokladům totožnosti, ale právě i ke slovu oprávnění, jak je vidět i při srovnání se zněním písm. a) bodu 1, „zašle povinné osobě kopie příslušných částí průkazu totožnosti a nejméně jednoho dalšího podpůrného dokladu“. Zde vidíme, že zákonodárce neuvádí slovo kopie před každým jednotlivým dokladem či listinou, jež je třeba okopírovat, ale uvozuje je souhrnně na začátku věty.

Postup identifikace dle § 11 odst. 7 AML zákona tedy vůbec nesměřuje na situaci, kdy se k povinné osobě dostaví zástupce obdařený úředně ověřenou plnou mocí, ale skutečně na situace, kdy celý obchod probíhá zcela na dálku, bez fyzické přítomnosti jakýchkoli osob. Gramatický výklad je zde tedy při bližším ohledání zcela v souladu s výkladem teleologickým.

To nás vrací k § 8 AML zákona. Zdánlivá odbočka, obsažená v odst. 4, která nás prve mylně zavedla do režimu § 10 a 11, měla nás správně zavést k § 8 odst. 6 AML zákona. Co tedy udělá povinná osoba, pokud je klient, který ve smyslu odst. 4 dosud nebyl identifikován, zastoupen na základě plné moci? Povinná osoba od zástupce v režimu odst. 6 jednoduše vyžádá, aby doložil „oprávnění k tomuto jednání, ledaže je oprávnění k jednání zjistitelné z veřejného rejstříku. Povinná osoba ověří, zda a v jakém rozsahu je tato osoba oprávněna za klienta jednat.“

Striktní gramatický výklad je zde opět v plném souladu se zjištěným účelem právní úpravy, s evropským právem, i komparativně se způsobem, jakým byla směrnice implementována do právního řádu německého.

Jeví se proto, že problematika fyzické osoby zastoupené na základě plné moci je bouří ve sklenici vody. V této otázce se pro notáře zjevně nemění nic z toho, na co jsme odnepaměti zvyklí.

Nadále bude třeba namísto otázkám čistě formalistickým věnovat pozornost skutečnému těžišti právní úpravy, tedy rozkrývání netransparentních korporátních struktur tam, kde je to třeba, a odhalování transakcí skutečně podezřelých.

• Štítky:
• 2021